3分钟带你读懂抵押权代持的产生原因、法律效力与实务操作

抵押权代持的产生原因、法律效力与实务操作

《物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”根据该规定，在办理抵押手续时，抵押权应当登记在债权人名下。但是，基于如下几个原因，实务中常常会出现债权人与抵押权人在形式上分离的需求。

其一，存量债权转让时抵押权的转让遇到障碍。附抵押的债权转让后，受让人一般会要求办理抵押权变更手续，将抵押权登记在自己名下。但是，有的地方的登记机构不能直接进行变更登记，而是要求必须先由原债权人解除抵押，再由新的债权人重新办理登记，这时存在一定的风险敞口。有时，当抵押财产发生变化后（如土地变成在建工程，或者已经申领预售许可证），登记部门可能不接受就该抵押财产重新办理登记手续（如本项目遇到的情形）。出现这些情况时，债权受让方为控制风险，往往希望由原债权人继续代自己持有抵押权。

其二，新增债权创设时抵押权人不得为非金融机构。我国《物权法》并没有限制抵押权人的范围，但很多地方抵押登记机构的地方政策将抵押权限定为金融机构，导致大量以个人或企业作为抵押权人的登记手续无法办理。2017年1月22日，国土资源部颁布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号），要求放宽对抵押权人的限制，按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。但是，各地登记机构对该规定的落地力度不一致，不接受个人或企业作为抵押权人的现象比比皆是，使得这些债权人不得不寻求有资质的第三方代持抵押权（如很多银行委托贷款中由商业银行出面作为抵押权人的情形）。

其三，新增债权创设时，抵押权人众多而无法全部办理登记手续。这主要出现在一些特殊的投融资业务中：（1）P2P（个人对个人）业务。由于P2P平台定位于信息中介，在平台上发标的借款人是真正的债务人，而众多投资者（即出借人）是真正的债权人，若债务人提供抵押担保，抵押权人应为众多投资者，理论上所有投资者应当一起作为抵押权人办理登记手续，但P2P业务中的投资者往往来自五湖四海，人数众多，从登记机关的角度来看，让所有投资者出面进行抵押登记不具有实际可操作性。为解决这个问题，实务中一般选择将抵押财产登记在P2P平台或其关联公司名下，由其代投资者持有抵押权。（2）银团贷款业务。在银团贷款业务中，抵押权无法同时登记在所有参与银行名下，此时通常会由代理行或担保代理行出面与抵押人签署抵押协议，代替银团的所有参与银行持有抵押权。（3）附抵押公司债或企业债业务。与P2P平台业务一样，附抵押公司债或企业债的投资者（即债券持有人）也是来自五湖四海，抵押权无法登记在每个投资者名下，此时债券发行人会聘请一家机构（通常为商业银行或证券公司）作为抵押权代理人与抵押人签署抵押协议，将抵押权登记在该代理人名下。

根据《物权法》的规定，抵押权人应当是债权人，如果因为前述种种原因由第三方代债权人持有抵押权，该代持的法律效力如何？

有人认为，由债权人以外的人持有抵押权，直接违反了《物权法》的规定，应属无效，实务中有些地方法院也以此为由做出抵押无效的判决。但是，笔者认为，抵押权代持是合法有效的，理由如下。

其一，从法理角度来看，抵押权代持的法理基础是委托代理理论，根据《民法总则》（2017年）第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”也就是说，第三人代债权人持有抵押权，产生与债权人自己持有抵押权一样的效果，这与《物权法》第一百七十九条第一款的规定是不矛盾的。

其二，从司法角度来看，最高人民法院（后简称“最高院”）在（2015）民二终字第310号民事判决书（即《刘富田与甘彦海、刘馨等股权转让纠纷二审民事判决书》）中认为，抵押权代持并没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。

另外，在存量债权的转让过程中，我国《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”许多人根据该规定认为债权转让必须办理抵押权的变更登记手续，否则债权受让方无权享有抵押权。但最高院在（2015）民申字第2040号民事裁定书（即《湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审民事裁定书》）中认为，《物权法》第一百九十二条是关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权是基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。由此可见，最高院的审判观点认为：抵押权随着债权的转让而一并发生转让，受让人未及时办理抵押权变更登记手续并不影响其享有抵押权；当债权转让后，他项权证上记载的抵押权人虽然是原债权人，但此时原债权人实际上是代债权受让人持有抵押权。

其三，从实务角度来看，银团贷款业务和附抵押公司债或企业债业务作为比较成熟的金融产品，在实践中一直运作得比较好，由第三方代持抵押权的做法也得到了包括抵押登记机构在内的各参与方的认可。

抵押权代持虽然在效力上没有问题，但对于房地产私募基金而言，实务操作中尚有如下几点须特别注意。

首先，在办理登记手续前，应当由抵押人、债权人和第三方签署书面的《三方协议》，明确约定由债权人委托第三方代为持有抵押权，债权人是抵押权的实际持有人，且抵押人对该安排表示认可。

其次，该操作必须获得抵押登记机关的认可。常规的抵押登记中应当向登记机关提交抵押合同和主债权合同，且两份合同中抵押权人与债权人是同一人；但在抵押权代持的登记中，抵押权人与债权人不是同一人，这对登记机关来说是一个巨大的挑战，各方在办理登记手续时应做好相应的沟通协调工作。

最后，在登记过程中，如果能争取将他项权证的“抵押权人”一栏填入债权人名称最好（此时第三方就成为纯粹的提交抵押的申请人了）；如果行不通，则应争取在他项权证的备注栏注明实际抵押权人；如果仍然行不通，最好由抵押人、债权人和第三方共同向登记机关出具书面函件，说明抵押权代持情况，并由登记机关盖章确认；如果前述措施都行不通，在项目出险需要通过司法途径实现抵押权时，债权人应持《三方协议》向法院证明抵押权代持的事实，并附上行业成熟的操作模式（如银团贷款或附抵押公司债中抵押权的办理）及最高院的司法案例，争取获得法院支持。

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